Jak správně na Crowdfunding

Tento článek má za cíl vykreslit dopad unijní regulace na investiční a úvěrové crowdfundingové platformy.

Pro lepší orientaci jsme připravili jednoduchou rozklikávací osnovu.

• Jaké jsou druhy crowdfundingu?
• Typy finančního crowdfundingu
• Jaké jsou výhody finančního crowdfundingu?
• Proč nařízení o crowdfundingu
• Jaká je působnost Nařízení?
• Jaký je maximální objem financování?
• Co je to úvěrový crowdfunding a pojem „úvěr“?
• Jaké modely úvěrového crowdfundingu budou Nařízením ovlivněny?
• Co říká Nařízení o investičním crowdfundingu?
• Jaké jsou možné dopady na dluhopisové platformy
• Shrnutí

Crowdfunding je relativně nový způsob financování podnikatelských projektů. Jedná se o je způsob získání finančních prostředků skrze mnoho malých příspěvků typicky prostřednictvím on-line platformy bez zprostředkovatele.

Jaké jsou druhy crowdfundingu?

1. Dárcovský – podporovatelé poskytují finanční prostředky bez nároku na protiplnění
2. Odměnový – finanční podpora výměnou za věcné protiplnění
3. Finanční – okruh investorů očekává finanční protiplnění a zhodnocení

Typy finančního crowdfundingu

V závislosti na právní povaze příspěvků investorů a formy účasti na konkrétním financovaném projektu zahrnuje finanční crowdfunding dva základní modely:

1. Úvěrový crowdfunding, kde příspěvky mají formu úvěru a investor profituje ze souvisejícího úrokového výnosu.
2. V případě investičního crowdfunding se přispěvatelé podílí na projektu formou nabytí investičního nástroje (cenný papír, dluhopis). Výnos investorů je pak podíl na zisku, nebo úrokový výnos spojený s dluhopisem.

Kromě těchto základních modelů existují i různé modifikace. Může jít například o model využívající konvertibilní dluhopisy.

Absence finančního zprostředkovatele jako je banka nebo obchodník s cennými papíry v kombinaci se zapojením online platformy činí finanční crowdfunding inovativním a odlišujícím se od dalších finančních služeb. Zprostředkovatelskou funkci v tomto případě tvoří sama crowdfundingová platforma.

Proč nařízení o crowdfundingu

Pro svou podobnost a mnohdy dokonce pro svou materiální shodu s některými finančními službami a finančními distribučními scénáři vyvolal crowdfunding reakci unijního normotvůrce v podobě Nařízení.

Nařízení stanoví jednotný režim pro finanční crowdfunding a jeho poskytovatele v celé Evropské unii.

Nařízení v mnoha ohledech nezapře jasnou inspiraci směrnicí MiFID II jako základním stavebním kamenem systému unijní regulace finančních služeb.

Nebude však zasahovat všechny teoretické modely crowdfundingu. Jen a pouze pro modely, jež jsou ve smyslu chápání unijního normotvůrce poskytováním crowdfundingu, stanoví Nařízení relativně striktní požadavky výměnou za výhodu jednotného evropského pasu a s tím spojenou možností (právně) relativně snadné expanze poskytovatele do dalších členských států. To však s sebou nese jednak riziko nejednoznačného výkladu působnosti Nařízení, a také riziko regulatorní arbitráže.

Jaká je působnost Nařízení?

Nařízení staví svou působnost na univerzálním pojetí regulace finančního crowdfundingu a zahrnuje jak úvěrový, tak investiční crowdfunding. V principu jednotná regulace snižuje riziko regulatorní arbitráže, stejně jako zvyšuje právní jistotu zúčastněných stran.

Nařízení klade požadavky primárně na provozovatele platforem finančního crowdfundingu, nikoliv na financované projekty jako „produkty“ nabízené na platformách. Ačkoliv Nařízení stanoví některé požadavky rovněž vlastníkům projektů, dohled nad jejich dodržováním je uložen provozovateli platformy, kterému Nařízení za tím účelem rovněž přiznává příslušná oprávnění.

Pro určení působnosti Nařízení je nutno definovat samotný crowdfunding, který je vymezen jako:

• párování zájmů investorů a vlastníků projektů,
• na financování podnikání,
• prostřednictvím využití crowdfundingové platformy,
• které zahrnuje umožnění poskytování úvěrů (tedy úvěrový crowdfunding),
• nebo s odkazem na MiFID II definované umisťování převoditelných cenných papírů a přijatých nástrojů pro účely crowdfundingu vydaných vlastníky projektů (nebo jejich SPV) a přijímání a předávání pokynů klientů týkajících se těchto investičních cenných papírů nebo přijatých nástrojů (tedy investiční crowdfunding).

Činnosti, které nenaplní výše uvedené definiční znaky, tak nebudou crowdfundingem ve smyslu Nařízení, a Nařízení na jejich poskytování tudíž nedopadne. To se týká především P2P úvěrového crowdfundingu, kdy na straně úvěrovaných stojí spotřebitelé a který Nařízení výslovně vyjímá ze své působnosti.

Součástí jsou taktéž služby s crowdfundingem dle Nařízení související. Jak bude ilustrováno níže, tento případ vynětí na základě definice není zdaleka jednoznačný.

Jaký je maximální objem financování?

Nařízení dále výslovně vyjímá ze své působnosti crowdfundingové nabídky, které sice splňují všechny definiční znaky crowdfundingu ve smyslu Nařízení, avšak které překračují Nařízením stanovenou hranici objemu financování.

Nařízení se nevztahuje na nabídky financování ať už prostřednictvím úvěrového, nebo investičního crowdfundingu, které přesáhnou limit 5 000 000 eur ve vztahu ke konkrétnímu vlastníku projektu za období 12 po sobě následujících měsíců. Takové nadlimitní nabídky budou i nadále regulovány dle současné legislativy.

V této souvislosti stojí za pozornost, že uvedený limit se vztahuje souhrnně na všechny projekty konkrétního vlastníka projektů bez ohledu na to, zda jsou nabízeny na téže platformě nebo více platformách, nebo zda se jedná o projekty úvěrového nebo investičního crowdfundingu.

Limit navíc zohledňuje nejen crowdfundingové nabídky dle Nařízení, ale také případné veřejné nabídky investičních cenných papírů učiněné vlastníkem projektu na základě de minimis výjimky z povinnosti uveřejnit prospekt dle nařízení o prospektu, tedy nabídky s protiplněním nepřesahujícím 1 000 000 eur za období 12 měsíců.

V tomto přístupu se zrcadlí posuzování finančního crowdfundingu v úzké souvislosti s případnými dalšími aktivitami vlastníků projektů na finančním trhu, omezující možnost konkrétního vlastníka projektu využívat výhod omezených požadavků Nařízení a současně výjimky, stanovené nařízením o prospektu.

V zájmu ochrany investorů tak Nařízení brání možnosti získávat významný objem financování současně prostřednictvím crowdfundingu a veřejné nabídky investičních cenných papírů, aniž by vlastník projektu disponoval oprávněním dle MiFID II či uveřejnil prospekt dle nařízení o prospektu.

V návaznosti na limit de minimis, stanovený nařízením o prospektu, přináší Nařízení dočasnou, 24 měsíců trvající výjimku pro ty z členských států, které uplatňují její výši pod úrovní 5 000 000 eur. To je relevantní též pro Českou republiku, která uplatňuje základní limit ve výši 1 000 000 eur plynoucí přímo z nařízení o prospektu. Po dobu trvání výjimky se tedy v České republice Nařízení uplatní pouze na crowdfundingové nabídky s protiplněním nepřesahujícím tento nižší limit.

Co je to úvěrový crowdfunding a pojem „úvěr“?

Úvěrem se rozumí dohoda, v jejímž rámci investor poskytne vlastníkovi projektu dohodnutou finanční částku na dohodnutou dobu a vlastník projektu se bezpodmínečně zaváže tuto částku investorovi splatit spolu se vzniklým úrokem v souladu se splátkovým kalendářem. Z takové definice vyplývá následující:

• Úvěr ve smyslu Nařízení musí být bezpodmínečně spojen se závazkem jej splatit za určitý čas
• Vylučuje to modely, kde investor akceptuje krácení protiplnění úvěru
• Nevyjímá z působnosti úvěry, které zůstanou vlivem kreditního rizika nesplacené ani projekty, u kterých se strany dohodly na prolongaci

Další důležitý pojmem je kritérium stran úvěrového vztahu, což je finanční částka poskytnutá investorem vlastníkovi projektu, spojenou se slibem ji splatit. Toto nečiní problém u decentralizovaných projektů, nicméně u centralizovaných a smíšených modelů je situace méně jednoznačná.

Klíčovým prvkem těchto modelů úvěrového crowdfundingu je absence přímého smluvního vztahu mezi investorem a vlastníkem projektu.

Úvěr je poskytnut přímo platformou případě se platforma v jeho sjednání alespoň angažuje. V závislosti na konkrétním obchodním modelu se pak liší právní vztah investora, platformy a případného poskytovatele úvěru, přičemž odlišnosti lze najít i ve vztahu k vlastníku projektu.

V praxi převažují tři základní modely:

1. Založený na tzv. participacích na platformou nebo poskytovatelem poskytnutém úvěru
2. Na postoupení pohledávek z poskytnutého úvěru
3. Na modelu zastoupení investorů platformou při poskytování úvěru

První typ založen smlouvou o participaci investora na konkrétním úvěru nebo úvěrech poskytnutých platformou nebo poskytovatelem vlastníkům projektů.

Ve druhém je tento vztah založen smlouvou o postoupení pohledávky s platformou nebo poskytovatelem poskytnutého úvěru.

Konečně ve třetím modelu platforma poskytuje úvěr svým jménem, avšak na účet investorů na základě komisionářské smlouvy, případně jiného smluvního vztahu příkazního typu.

U všech modelů vyvstává otázka, zda již vztah není natolik modifikován, že bezpodmínečný závazek investovanou částku splatit zanikl.

Jaké modely úvěrového crowdfundingu budou Nařízením ovlivněny?

Nařízení se bude vztahovat na modely, při kterých platforma navzdory uzavření úvěrové smlouvy s investory či vlastníky nevystupuje jako věřitel. Podle definice Nařízení se úvěrový crowdfunding liší od jiných úvěrových institucí, jelikož se poskytnutí této finanční služby platformou nepovažuje za přijímání vkladů.

V závislosti na znění konkrétní úvěrové smlouvy, by neměl být dotčen znak bezpodmínečného závazku splatit investorovi prostřednictvím platformy částku odpovídající úvěru a úrokům z něj.

Pokud však poskytoval přejímá alespoň částečné riziko, nejedná se zřejmě o úvěr ve smyslu Nařízení, a tudíž taková činnost nepodléhá jeho působnosti.

Stejnou pozici je zřejmě třeba zaujmout i k modelům využívajícím postoupení pohledávky z úvěru, původně poskytnutého platformou nebo poskytovatelem jako třetí osobou, na jednotlivé investory. Tyto modely aktuálně působnosti Nařízení pravděpodobně taktéž podléhat nebudou.

Co říká Nařízení o investičním crowdfundingu?

Definice investičních služeb dle MiFID II předpokládá, že platforma odpovídá roli zprostředkovatele, propojujícího obě strany transakce (investora a vlastníka).

Crowdfundingová platforma investičního charakteru tak musí poskytovat kumulativně obě investiční služby, tedy umisťování bez závazku k upsání a přijímání a předávání pokynů ve vztahu k investičním cenným papírům.

V některých ohledech tak není jasná šíře Nařízení. Kupříkladu zda vůbec považovat intenzitu a formu zapojení platformy za rozhodující faktor, či jak určit, které další crowdfundingové služby je platforma na základě výslovného potvrzení Nařízení oprávněna vykonávat dle národní legislativy.

To je relevantní zejména v případě crowdfundingových modelů, kde platforma slouží čistě jako marketingový nástroj umožňující vlastníkům projektů zveřejnit projekt potenciálním investorům bez bližšího zapojení platformy do pozdější transakce mezi investorem a vlastníkem projektu.

Jaké jsou možné dopady na dluhopisové platformy

Regulace může zasáhnout i některé dluhopisové platformy,  budou-li splněny parametry maximálního objemu financování konkrétního vlastníka projektu.

Vně působnosti Nařízení zřejmě zůstanou jen čistě inzertní modely dluhopisových platforem, které mají funkcionalitu spíše jen reklamních vývěsek a u kterých není možné dovodit znak párování, respektive propojování zájmu o financování prostřednictvím platformy.

Shrnutí

Nařízení přináší unijní harmonizovanou právní úpravu finančního crowdfundingu.

Pokrývá však pouze ty modely, které v rámci procesu párování zájmů investorů a vlastníků projektů na financování prostřednictvím platformy zahrnují umožnění poskytování úvěrů nebo umisťování investičních nástrojů a přijímání a předávání pokynů.

Necílí na crowdfunding financující spotřebitele a současně nepřekračující objem financování stanovený Nařízením.

Definice úvěru může vylučovat z působnosti Nařízení ty modely úvěrového crowdfundingu, kde chybí bezpodmínečný závazek splacení dlužné částky nebo kde je smluvní vztah modifikován natolik, že není jasné, zda existuje závazek vlastníka projektu splatit ji investorovi.

To může mít dopad na centralizované a smíšené modely úvěrového crowdfundingu, kde materiálně jako úvěrující působí platforma nebo spolupracující třetí osoba, nikoliv samotný investor, a které se ocitnou mimo působnost Nařízení.

Ve vztahu k investičnímu crowdfundingu má Nařízení potenciálně velmi širokou působnost. V zásadě každé párování zájmů investorů a vlastníků projektů prostřednictvím platformy ve vztahu k investičním cenným papírům může být považováno za investiční crowdfunding ve smyslu Nařízení.Nařízení tak pravděpodobně dopadne na některé tuzemské dluhopisové platformy, s výjimkou čistě inzertních modelů.