Pro lepší orientaci jsme připravili jednoduchou rozklikávací osnovu.

• Co je úkolem MiCA?
• Jak činnost kvalifikovat jako službu kryptoaktiv?
• 1. Služby originálních kryptoaktiv
• 2. Přijímání a předávání objednávek
• 3. Poskytování krypto-poradenství
• Poskytovatelé služeb kryptoaktiv
• Kdy je nutné se kvalifikovat jako poskytovatel služeb kryptoaktiv?
• Výjimky pro poskytovatele služeb kryptoaktiv
• Správa portfolia kryptoaktiv
• Co patří mezi katalog požadavků?
• Úschova kryptoměn
• Provozování platformy pro obchodování
• Směnárenské služby
• Shrnutí

Na podzim roku 2020 Evropská komise konečně zveřejnila dlouho očekávaný návrh nařízení o trzích kryptoaktiv nesoucí jméno MiCA (Markets in Crypto-assets), který se od té doby intenzivně diskutuje. 

Co je úkolem MiCA?

Cílem je nastavit celoevropská  pravidla pro vydávání, přijímání k obchodování, a také poskytování vybraných služeb souvisejících s kryptoaktivami. 

MiCA tedy pokrývá zejména měnové tokeny, stablecoiny a utility tokeny. Zahrnuje pravidla a požadavky pro autorizaci, obezřetnost, ochranu spotřebitele a dohled.

Konkrétně původní návrh ​​MiCA zahrnuje následující služby kryptoaktiv: 

1. úschova a správa kryptoaktiv pro třetí strany ( poskytování peněženek)
2. provozování obchodní platformy pro kryptoaktiva (kryptoburz)
3. výměna kryptoaktiv za fiat měnu
4. výměna kryptoaktiv za jiná kryptoaktiva
5. provádění pokynů na kryptoaktiva jménem třetích stran
6. umístění kryptoaktiv
7. přijímání a předávání pokynů na kryptoaktiva jménem třetích stran
8. poskytování poradenství v oblasti kryptoaktiv

Ve článku najdete odpovědi na všechny výše zmíněné oblasti.

Jak činnost kvalifikovat jako službu kryptoaktiv?

Musí odpovídat popisu kryptoaktiv dle definice v MiCA. 

To se zdá poměrně zřejmé. Nicméně kvůli takové podmínce nebudou služby kryptoaktiv, které se kvalifikují jako finanční nástroje, například cenné papíry (v případě asset tokenů nebo derivátů na kryptoaktiva), prezentovat služby kryptoaktiv podle MiCA, ale spíše přísněji regulované investiční služby. 

Jako takové se na ně budou vztahovat stávající pravidla, jmenovitě MiFID II  a související právní předpisy.

Nutno podotknout, že rozsah pojmu „finanční nástroj” ve vztahu ke kryptoaktivům zůstává v mnoha ohledech nejasný. To způsobuje nerovné podmínky, otevírá se prostor pro regulační arbitráž a vyvolává nejistotu při výkladu rozsahu MiCA.

1. Služby originálních kryptoaktiv

První kategorie představuje služby související s výměnou kryptoaktiv, ať už za fiat měnu, která je zákonným platidlem, nebo za jiná kryptoaktiva.

Současné služby zahrnují uzavírání kupních smluv týkajících se kryptoaktiv s třetími stranami proti fiat měně nebo jiným kryptoaktivům s využitím vlastního kapitálu poskytovatele služeb.

Ve znění MiCA se tyto služby rovnají investiční službě obchodování na vlastní účet. 

Tu definuje MiFID II jako obchodování za vlastní kapitál, jehož výsledkem je uzavření transakcí s jedním nebo více finančními nástroji.

MiCA výslovně zakazuje oprávněným provozovatelům platforem pro kryptoaktiva a poskytovatelům služeb obchodovat na vlastní účet na platformě, kterou provozují.

Vzhledem k tomuto omezení jsou přípustné pouze zprostředkovatelské nebo provizní transakce. 

Poněkud překvapivě MiCA nepokrývá výměnu kryptoaktiv za finanční nástroje. To  je potenciálně v rozporu se zásadou ochrany investorů, protože složitost transakce a související rizika mohou být obecně vyšší než v případě scénářů krypto-fiat nebo dokonce krypto-kryptoměny.

Pokud scénář směny věcně odpovídá standardnímu nákupu finančních nástrojů a liší se pouze použitým způsobem směny (fiat versus krypto), lze usoudit, že takový případ bude pravděpodobně podléhat stávající regulaci finančních služeb.

2. Přijímání a předávání objednávek

Za druhé je to příjem a přenos pokynů na kryptoaktiva jménem třetích stran. 

To je definováno jako přijetí pokynu od osoby k nákupu či prodeji jednoho nebo více kryptoaktiv a předání tohoto příkazu třetí straně k provedení. 

Na rozdíl od MiFID II MiCA výslovně nestanoví, že tato služba kryptoaktiv zahrnuje také spojení dvou nebo více investorů, čímž dojde k transakci mezi těmito investory.

3. Poskytování krypto-poradenství

Za třetí, poskytuje poradenství v oblasti kryptoaktiv. 

To je definováno jako nabízení, poskytování nebo souhlas s poskytováním personalizovaných či specifických doporučení třetí straně. Buďto na žádost třetí strany nebo z iniciativy poskytovatele služeb kryptoaktiv, který poradenství poskytuje.

Z pohledu poskytovatele služeb kryptoaktiv by scénář regulovaného poradenství mohl být skutečně široký a mohl by zahrnovat například jediné doporučení používat kryptoburzu nebo služby úschovy kryptoaktiv, které nesouvisejí ani nevedou přímo k transakci s kryptoaktivy.

Legislativa klade důraz na „specifické doporučení”, vedle „personalizovaného doporučení” i na přípravné fáze samotného poskytování poradenství klientovi. 

Praktický dopad této formulace je sporný, z pohledu současného výkladu MiFID II se zdá spíše omezený.

Poskytovatelé služeb kryptoaktiv

Zatímco analyzovaní výše uvedených služeb slouží k vymezení rozsahu MiCA, skutečným těžištěm nařízení je stanovení požadavků na osoby poskytující takové služby. 

Poskytovatelé služeb kryptoaktiv neboli „CASP”, kteří jsou definováni jako: 

„Jakákoli osoba, jejímž povoláním nebo podnikáním je poskytování jedné nebo více služeb v oblasti kryptoaktiv třetím stranám na profesionálním základě, představují novou kategorii poskytovatelů finančních služeb v předpisech EU.”

Stejně jako v případě jiných částí souvisejících právních předpisů EU i MiCA stanoví jednotná pravidla pro povolování a dohled, obezřetnostní požadavky i pravidla pro výkon podnikání. 

Kdy je nutné se kvalifikovat jako poskytovatel služeb kryptoaktiv?

Aby bylo možné kvalifikovat se jako CASP (poskytovatel služeb kryptoaktiv), musí být poskytování služeb prováděno jako obchodní činnost pro třetí stranu za úplatu. 

Služby poskytované zdarma obecně nespadají do působnosti MiCA, ale z tohoto pravidla existuje relevantní výjimka. 

Podle MiCA se v souvislosti s nabídkou veřejnosti kryptoaktiva nepovažují za nabízená zdarma, pokud 

1. Jsou kupující povinni poskytnout nebo se zavázat poskytnout emitentovi osobní údaje výměnou za nabízená kryptoaktiva nebo 
2. Pokud emitent těchto kryptoaktiv obdrží od potenciálních držitelů těchto kryptoaktiv jakékoli poplatky, provize, peněžní výhody nebo nepeněžní výhody třetích stran výměnou za tato kryptoaktiva. 

Obdobně tomu tak je u poskytování služeb kryptoaktiv. Takový scénář by vyžadoval řádnou autorizaci CASP. 

Činnosti prováděné na vlastní účet se navíc nepovažují za poskytování služeb kryptoaktiv. Toto je klíčové kritérium pro rozlišení mezi CASP a emitentem kryptoaktiv. 

Zjednodušeně, pokud emitent nevykonává žádnou činnost pro třetí stranu, nevyžaduje se autorizace jako CASP.

Výjimky pro poskytovatele služeb kryptoaktiv

Obecným požadavkem je, že poskytování služeb ve vztahu ke kryptoaktivům vyžaduje předchozí povolení příslušným vnitrostátním orgánem příslušného členského státu podle MiCA.

Existují však dvě relevantní výjimky. 

1. Úvěrové instituce autorizované podle směrnice o kapitálových požadavcích nepotřebují získat další povolení k poskytování jedné nebo více služeb kryptoaktiv a budou spadat do rozsahu působnosti většiny ustanovení MiCA. V tomto případě neplatí žádné další podmínky.
2. Totéž platí pro investiční podniky povolené podle MiFID II. Ovšem další podmínkou je, že uvedené platí pouze v případě, že příslušná firma poskytuje pouze jednu nebo několik krypto-aktivitních služeb považovaných za rovnocenné investičním službám a činnostem, pro které má oprávnění podle MiFID II.
   
   Zároveň se liší rozsah platného ustanovení MiCA, včetně obecných obezřetnostních a organizačních požadavků v případě obchodníků s cennými papíry.

Nutno říci, že povolení lze udělit pouze právnickým osobám, které mají sídlo v EU. Pokud je povolení uděleno, může poskytovatel využít standardní pasový postup známý z jiných sektorů regulace finančních služeb EU.

Správa portfolia kryptoaktiv

Konečně je zde služba související s kryptoaktivami věcně odpovídající příslušné investiční službě, která však není zahrnuta do seznamu služeb kryptoaktiv a zůstává tak mimo rozsah MiCA. 

To je poněkud překvapivé, protože správa portfolií v souladu s mandáty jednotlivých klientů, stejně jako správa na kolektivní bázi, je již dnes činnost široce vykonávaná mnoha manažery.

Pravděpodobně by tento nedostatek mohl být zmírněn výkladem, zvažujícím správu portfolia ve vztahu ke kryptoaktivům jako současné poskytování dvou uvedených služeb kryptoaktiv, tedy poradenství a přijímání a předávání příkazů. 

Není však jisté, zda je takový výklad legitimní. 

Z hlediska principu ochrany investorů se zdá být zjevně nerozumné takovou službu výslovně nezařadit do katalogu MiCA. 

Vzhledem k rozsahu můžeme katalog požadavků MiCA rozdělit na dvě části. Existují:

• Obecné požadavky a povinnosti, které se vztahují na všechny CASP, bez ohledu na typ služby kryptoaktiv, které poskytují.
• Požadavky na míru spojené s poskytováním konkrétní služby kryptoaktiv. 

Co patří mezi katalog požadavků?

Obecné požadavky zahrnují standardní organizační a obchodní pravidla. 

CASP jsou povinni jednat čestně, spravedlivě a profesionálně v nejlepším zájmu klientů, včetně náležitého informování a varování klienta. 

Podléhají také organizačním pravidlům a pravidlům pro úschovu kryptoaktiv a finančních prostředků klientů. 

Kromě toho musí CASP zavést a udržovat postup vyřizování stížností, stejně jako politiku střetu zájmů a dodržovat související pravidla v případě outsourcingu. 

Taktéž MiCA zahrnuje specifické kapitálové požadavky (obezřetnostní záruky) a stanoví požadavek na pojistnou smlouvu kryjící operační riziko.

Dále přejdeme na samotné požadavky na míru ušité pro jednotlivé služby kryptoaktiv. Pro přehled mezi ně řadíme:

• Úschovnu kryptoměn
• Provozování platformy pro obchodování
• Směnárenské služby

Úschovna kryptoměn

Crypto custody, neboli úschova kryptoaktiv jménem třetích stran, je upravena tak, aby pokryla povahu kryptoaktiv, ale věcně odpovídá doplňkové službě.

Zahrnuje jak fyzickou úschovu, tak úschovu prostředků přístupu a vykazuje analogii s „tradiční” úschovou listinných cenných papírů i zaknihovaných cenných papírů.

Právě pro úshovu jsou stanoveny pravděpodobně ty nejpřísnější pravidla.

Kromě požadavků na smluvní ujednání s klienty, registr pozic klientů a segregaci aktiv zahrnují také přísná pravidla odpovědnosti, která již byla předmětem kritiky.

Provozování platformy pro obchodování

Provozování platformy pro obchodování s kryptoměnami je definováno jako: 

„Správa jedné nebo více obchodních platforem pro kryptoaktiva, v rámci kterých může více třetích stran nakupovat a prodávat kryptoaktiva.”

Jak se očekává, služba pokrývá obě platformy provozující obchody s krypto-krypto a krypto-fiat.

Nezahrnuje však obchody zahrnující finanční nástroje, typicky kryptoderiváty nebo tokeny aktiv. 

Tyto platformy budou regulovány jako obchodní místa podle MiFID II, tj. jako mnohostranné obchodní systémy (MTF) nebo organizované obchodní systémy (OTF). 

V neposlední řadě, provozování krypto obchodní platformy obsahuje provozní pravidla jako:

• zákaz obchodování na vlastní účet
• požadavky na odolnost kladené na obchodní systémy
• předobchodní a poobchodní transparentnost a také povinnosti ve vztahu k vypořádání transakcí. 

Směnárenské služby

Směnárenské služby podléhají požadavkům na nediskriminační politiku, cenovou transparentnost a transparentnost objednávek a transakcí.

Provádění příkazů se řídí zásadou nejlepšího provádění a souvisejícími požadavky na informace vůči klientům. 

V případě umístění kryptoaktiv přináší MiCA pravidla pro dohodu CASP s emitentem a také specifická pravidla pro střet zájmů. 

Přijímání a předávání příkazů podléhá pravidlům pro řádné předávání příkazů, pravidlům pobídek výrazně přísnějším než v případě odpovídající investiční služby a pravidlům nakládání s informacemi.

Shrnutí

Při shrnutí vyvstávají následující závěry. 

Služby kryptoaktiv zavedené MiCA můžeme rozdělit do tří kategorií: pravé služby, odpovídající služby MiFID II a konečně služby mimo rozsah, tedy služby regulované podle MiFID II, které v případě kryptoaktiv zůstávají mimo oblasti působnosti nařízení.

U seznamů MiFID II a MiCA existují rozdíly jak v obsahu seznamu služeb kryptoaktiv, tak v rozsahu jednotlivých služeb. Některé z těchto rozdílů jsou dobře odůvodněné povahou kryptoaktiv jako nové třídy aktiv, jiné se zdají být potenciálně neodůvodněné. 

Je nutný další výzkum, aby se zjistilo, zda mohou být v rozporu se zásadami rovných podmínek a technologické neutrality, a zda by tak nebyly optimální i z hlediska ochrany investorů.

Uplatněním principu analogie při výkladu jednotlivých právních předpisů EU může mít MiCA dopady na interpretaci jednotlivých odpovídajících investičních služeb podle MiFID II a naopak. Jedná se konkrétně o přijímání a předávání objednávek, poradenství a zadávání služeb.

Konečně, výše uvedený výzkum ukázal, že otázky související s definicemi a rozsahem jednotlivých služeb kryptoaktiv a jejich možnými vlivy na interpretaci obsahu příslušných služeb a případně i investičních služeb podle MiFID II mohou být významné a zaslouží si další pozornost.

Potřebujete vytvořit strukturu pro investování do kryptoměn? Možná dokonce takovou strukturu již máte a potřebujete právní nebo compliance radu? Nebo vás zajímá něco jiného na pomezí kryptoměn či financí? Právo ve finančním sektoru je naši specializací. 

Reference:

https://ssrn.com/abstract=3075820

https://www.researchgate.net/publication/23739233_What_Is_Optimal_Financial_Regulation

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:62015CJ0678&from=en

https://ssrn.com/abstract=3725395